21
Mar
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Les obligations du nouvel indépendant
Devenir indépendant, de nombreux collaborateurs en rêvent. Les rapports avec l’ancien employeur peuvent néanmoins susciter de délicates questions. Comment se lancer?
Critères de l'indépendance
L’activité indépendante s’oppose à l’activité salariale. Elle n’est pas définie ni régie en tant que telle par le Code des obligations. Les indépendants peuvent être notamment soumis aux règles du contrat d’entreprise ou de mandat. L’indépendant, qu’il soit entrepreneur ou mandataire, doit agir en son nom et pour son propre compte. Bien qu’il mette ses capacités au service d’un tiers, il est autonome dans l’organisation de ses tâches, le mode d’exécution ou encore ses horaires.
L’indépendant n’est pas subordonné aux directives d’un tiers. C’est la grande différence avec le salarié, qui, lui est soumis à un rapport de subordination. L’indépendant doit supporter les risques économiques liés à son activité et offrir ses services à divers clients. A contrario, le prestataire qui déploie son activité pour un client unique ne pourra pas être considéré comme un indépendant.
Début du statut d'indépendant
Le collaborateur qui entend se mettre à son compte doit être valablement libéré de ses obligations envers son ancien employeur. Le devoir de diligence et de fidélité interdit au salarié d’effectuer une activité au service d’un tiers pendant le délai de congé, et ce même s’il a été libéré de son obligation de travailler durant cette période (art. 321a al. 3 CO).
Prestations au service de l'ancien employeur
Le collaborateur converti en indépendant doit être vigilent s’il déploie une activité de consultant auprès de son ancien employeur.
Il pourrait être considéré comme salarié si la nature et le contenu de l’activité n’ont pas changé de manière fondamentale par rapport à l’ancien cahier des charges. Aussi, l’employeur qui recourt aux services d’un ancien collaborateur doit être attentif au risque de voir le rapport juridique requalifié d’activité lucrative salariée, avec comme conséquence notamment le paiement rétroactif des cotisations sociales.
Obligations envers l'ancien employeur
Le devoir de diligence et de fidélité exige du travailleur qu’il exécute et sauvegarde les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Cette obligation englobe en particulier le devoir de confidentialité pendant toute la durée du contrat mais également après la fin des rapports de travail (art. 321a al. 4 CO).
Lorsque le collaborateur devient indépendant, il ne doit, par conséquent, pas utiliser les informations confidentielles de l’employeur dont il a eu connaissance dans le cadre de ses tâches contractuelles. Il en va notamment des listes de clients, des procédés de fabrication, ou encore des secrets d’affaire.
Anciens clients
L’article 4 alinéa 1 lettre a de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) prohibe le débauchage de clients. En particulier, elle prévoit que celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui agit de façon déloyale.
Le collaborateur une fois indépendant, évitera à tout prix de débaucher les clients avec qui il a été en relation ou dont il a eu la charge, sous peine d’être actionné en justice par son ancien employeur et contraint de cesser son activité de manière immédiate avec ledit client.
Clause de non-concurrence
Le travailleur qui a eu connaissance de la clientèle, des secrets d’affaires ou de fabrication peut s’engager contractuellement à ne pas entrer en concurrence avec son ancien employeur (art. 340 CO). Cet engagement doit toutefois être limité quant au genre d’affaires ou d’activités, à une zone géographique précise et à une durée limitée (art. 340a al. 1 CO).
Le collaborateur devenu indépendant peut, par conséquent, être limité par la clause de prohibition de concurrence qu’il aurait signée avec son ancien employeur. Le nouvel indépendant doit y être attentif car il peut être astreint à payer une peine conventionnelle équivalente à plusieurs mois de salaire en cas de violation de l’interdiction de concurrence. Il pourrait même être appelé à réparer le dommage excédant le montant de la peine (art. 340b al. 2 CO).
L’employeur peut même exiger, par voie judiciaire, de son ancien collaborateur la cessation immédiate de l’activité concurrente, s’il s’est réservé un tel droit par contrat.
Critères de l'indépendance
L’activité indépendante s’oppose à l’activité salariale. Elle n’est pas définie ni régie en tant que telle par le Code des obligations. Les indépendants peuvent être notamment soumis aux règles du contrat d’entreprise ou de mandat. L’indépendant, qu’il soit entrepreneur ou mandataire, doit agir en son nom et pour son propre compte. Bien qu’il mette ses capacités au service d’un tiers, il est autonome dans l’organisation de ses tâches, le mode d’exécution ou encore ses horaires.
L’indépendant n’est pas subordonné aux directives d’un tiers. C’est la grande différence avec le salarié, qui, lui est soumis à un rapport de subordination. L’indépendant doit supporter les risques économiques liés à son activité et offrir ses services à divers clients. A contrario, le prestataire qui déploie son activité pour un client unique ne pourra pas être considéré comme un indépendant.
Début du statut d'indépendant
Le collaborateur qui entend se mettre à son compte doit être valablement libéré de ses obligations envers son ancien employeur. Le devoir de diligence et de fidélité interdit au salarié d’effectuer une activité au service d’un tiers pendant le délai de congé, et ce même s’il a été libéré de son obligation de travailler durant cette période (art. 321a al. 3 CO).
Prestations au service de l'ancien employeur
Le collaborateur converti en indépendant doit être vigilent s’il déploie une activité de consultant auprès de son ancien employeur.
Il pourrait être considéré comme salarié si la nature et le contenu de l’activité n’ont pas changé de manière fondamentale par rapport à l’ancien cahier des charges. Aussi, l’employeur qui recourt aux services d’un ancien collaborateur doit être attentif au risque de voir le rapport juridique requalifié d’activité lucrative salariée, avec comme conséquence notamment le paiement rétroactif des cotisations sociales.
Obligations envers l'ancien employeur
Le devoir de diligence et de fidélité exige du travailleur qu’il exécute et sauvegarde les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Cette obligation englobe en particulier le devoir de confidentialité pendant toute la durée du contrat mais également après la fin des rapports de travail (art. 321a al. 4 CO).
Lorsque le collaborateur devient indépendant, il ne doit, par conséquent, pas utiliser les informations confidentielles de l’employeur dont il a eu connaissance dans le cadre de ses tâches contractuelles. Il en va notamment des listes de clients, des procédés de fabrication, ou encore des secrets d’affaire.
Anciens clients
L’article 4 alinéa 1 lettre a de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) prohibe le débauchage de clients. En particulier, elle prévoit que celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui agit de façon déloyale.
Le collaborateur une fois indépendant, évitera à tout prix de débaucher les clients avec qui il a été en relation ou dont il a eu la charge, sous peine d’être actionné en justice par son ancien employeur et contraint de cesser son activité de manière immédiate avec ledit client.
Clause de non-concurrence
Le travailleur qui a eu connaissance de la clientèle, des secrets d’affaires ou de fabrication peut s’engager contractuellement à ne pas entrer en concurrence avec son ancien employeur (art. 340 CO). Cet engagement doit toutefois être limité quant au genre d’affaires ou d’activités, à une zone géographique précise et à une durée limitée (art. 340a al. 1 CO).
Le collaborateur devenu indépendant peut, par conséquent, être limité par la clause de prohibition de concurrence qu’il aurait signée avec son ancien employeur. Le nouvel indépendant doit y être attentif car il peut être astreint à payer une peine conventionnelle équivalente à plusieurs mois de salaire en cas de violation de l’interdiction de concurrence. Il pourrait même être appelé à réparer le dommage excédant le montant de la peine (art. 340b al. 2 CO).
L’employeur peut même exiger, par voie judiciaire, de son ancien collaborateur la cessation immédiate de l’activité concurrente, s’il s’est réservé un tel droit par contrat.
Paru le 1 novembre 2014 dans PME Magazine par Marianne Favre Moreillon
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